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李湛:突出强调内外资一致,坚定扩大对外开放 ——对“外商投资法”的点评

发表于 2019-03-24    来源于:李湛

| 李湛、邹欣  

来源 | 领遇  

 

【作者简介】李湛,中山证券首席经济学家、研究所所长、中国证券业协会首席经济学家委员会委员、中国首席经济学家论坛理事、中国证监会债券部和深圳证券交易所研究顾问、腾讯金融科技智库专家,曾是深圳证券交易所博士后、多伦多大学访问学者。

 

摘要:“外商投资法”作为中国第一部外商投资领域的基础性法律,在立法层面保障了负面清单外内外资一致的原则,为中国进一步扩大对外开放水平、营造公平透明竞争环境、在知识产权方面对标国际标准奠定基础。同时,这一法案也符合中美谈判的核心诉求,为中美谈判取得阶段性成果展示了来自中方的诚意。


2019315日,十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》(下文简称“外商投资法”),20日由新华社受权全文发布。“外商投资法”施行后将取代曾经的“外资三法”(《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》),是中国首部外商投资领域统一的基础性法律。我们的点评如下:

 

第一,“外商投资法”从第一次递交审议到表决通过仅历时不到3个月,在彰显我国扩大对外开放决心的同时,也是为处于关键阶段的中美谈判取得实质性进展展现我方诚意。此次通过的“外商投资法”是在2015119日发布《外国投资法(草案征求意见稿)》,在20181223日第一次递交全国人大常委会审议,20181226日公布一审草案,2019129日公布二审草案,201938日公布三审草案,2019315日正式通过。“外商投资法”从第一次递交审议到表决通过不到3个月,立法速度超过各界预期。一方面,彰显了中国扩大对外开放、促进外商投资的坚定信心;另一方面,考虑到中美谈判进入关键阶段,此时推出“外商投资法”也是为处于关键阶段的中美谈判取得实质性进展展现我方的诚意。

 

第二,“外商投资法”采用准入前国民待遇加负面清单的管理制度,依法保障外商投资在中国境内的合法收益、知识产权、公平参与政府采购等方面的权益,有望为外商投资营造公平、公正、透明、高效的投资环境。中国过去对外商投资准入采用的审批制,易存在效率较低、审批标准不透明、不公平竞争等问题。“外商投资法”明确了外商投资的“准入前国民待遇+负面清单”管理制度,意味着在负面清单之外的外商投资坚持内外资一致的原则,有利于简化外商在清单外领域投资的审批流程,使其享受到更加稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。同时,“外商投资法”对一直被国外媒体诟病的知识产权、技术转让、政府采购问题给出了明确的表态,这也符合中美谈判的核心诉求。“国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益;对知识产权侵权行为,严格依法追究法律责任”,“国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定”,“行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”,“国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动”,“政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待”。

 

第三,“外商投资法”施行前成立的外商投资企业在过渡期内可能会面临组织形式的调整。“外商投资法”指出,“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定”,“本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业,在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等”。三资企业在5年的过渡时间内需要按照要求调整法人治理结构。原“外资三法”的公司治理结构与“公司法”的差异主要在于原三资企业的重大事项的表决权由董事会决定,并且股东会是不允许中国自然人参与设立的;而基于“公司法”的企业重大事项的表决权需经三分之二以上的股东通过,且股东允许中国自然人参与设立。原三资企业面临法人治理结构调整可能会导致其内部人员组织间新的博弈。

 

第四,“外商投资法”并没有单独提及港澳台投资者,但是总理在今年“两会”的答记者问中明确提到港澳台投资适用本法,后续可能会有新的相关政策文件出台。“外商投资法”对外商投资的定义为,“外国的自然人、企业或者其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动”,包括“外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业”、“外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益”、“外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目”以及“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”,并没有提及港澳台投资。但是,总理在今年的“两会”答记者问中明确提到,“港澳到内地的投资占我们利用境外投资的70%”,“港澳台投资是可以参照、或者比照适用刚刚通过的外商投资法,而且我们长期以来行之有效的一些制度安排和实际做法还要继续沿用,不仅不会影响,而且会有利于吸引港澳台的投资”。预计后续可能会有专门针对港澳台投资的配套文件出台。

 

第五,“外商投资法”在实施的具体细节、地方性法规、特殊情况等方面预留了一定的弹性空间。2015年公布的草案征求意见稿共有170条,而本次通过的“外商投资法”只有42条,删除了很多具体的细节,预计未来有望出台进一步的配套细则。地方性法规方面,为地方政府或者区域的招商引资、对外开放等政策预留了一定空间,“县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定,在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施”,“国家根据需要,设立特殊经济区域,或者在部分地区实行外商投资试验性政策措施,促进外商投资,扩大对外开放”。另外,对一些特殊情况预留了采取特殊对待处理的权力,比如,“在特殊情况下,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行,并及时给予公平、合理的补偿”,“任何国家或者地区在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施”,“对外国投资者在中国境内投资银行业、证券业、保险业等金融行业,或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理,国家另有规定的,依照其规定”。

 

综上,我们认为,“外商投资法”作为中国第一部外商投资领域的基础性法律,在立法层面保障了负面清单外内外资一致的原则,为中国进一步扩大对外开放水平、营造公平透明竞争环境、在知识产权方面对标国际标准奠定基础。同时,这一法案也符合中美谈判的核心诉求,为中美谈判取得阶段性成果展示了来自中方的诚意。